关        于
王兵的行为不构成故意杀人罪（未遂）
一审法院判其死刑属错杀无辜的
二审辩护意见

河北省高级人民法院：

一、王兵的行为根本不构成故意杀人罪（未遂），一审法院判处王兵死刑，没有事实和法律依据。建议二审法院实事求是的撤销对王兵的死刑判决。

1、《刑法》第232条规定的故意杀人罪，是指故意地非法剥夺他人生命的行为。故意杀人罪必须具备四个构成要件。

①侵犯的客体是他人的生命权利；

②客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为；

③犯罪主体为一般自然人；

④主观方面必须具有杀人的故意。

以上四个要件，必须同时具备，缺一不可，否则就不能构成故意杀人罪。

2、综合以上故意杀人罪《刑法》的硬性规定，我们再来看一审法院认定的事实根据王兵是否构成故意杀人罪（未遂）。

    被害人刘树文与王兵无冤无仇，更不是一审法院所认定的生意上的“竞争对手”。包括刘树文本人的陈述，没有任何证据证明刘树文开办过托运站，认定刘树文成为王兵托运业务上的“竞争对手”没有事实根据。故意杀人的犯罪动机和起因不能成立。

    被害人刘树文陈述自己受伤的经过，并且陈述为“后听说是王兵手下张彦庆打的。”王兵不可能对托运站的员工在外所为包揽责任。何况道听途说不为证。

    证人丁德明和法医鉴定只能证明枪击案件的发生，与王兵本人没有任何关联。

    徐建波的供述连98年哪天在王兵托运站的家里酒后睡觉都记不清，这也算证据？他到底能够证明什么问题？令人不可理解。

侦查人员问：你知道你开枪打的人是谁？干什么的？为何打他？

张彦庆答：当时我什么情况也不了解，刘福周是我的老板，他让我打，我就打了。

    王纪元为减轻自己的罪责，出于检举立功之图，事隔二年零六个月，捏造出“听王兵说在留史让张彦庆开枪打刘树文”，而张彦庆证实：让其开枪打刘树文的是刘福周，而不是王兵。王纪元的口供与开枪人张彦庆自己的口供相矛盾。

    一审法院用被告刘福周在侦查期间的口供证明枪击案件系王兵指使，是否属实，还是用刘福周的口供来说明。2003年1月11号和12号对刘福周的讯问笔录（见案卷第11页、第28页）：

侦查人员问：当时王兵给你说把刘树文打成什么程度？

刘福周答：当时他没说把他打成什么程度。

侦查人员问：王兵叫你们用什么打刘树文？

刘福周答：当时没有具体说用什么打。

从上述刘福周的口供证实：王兵没有授意和指使刘福周等人用什么打和打到什么程度，王兵没有故意杀人的主观意识。

    一审法院又以张彦庆的口供“是受王兵的指使，在刘福周指认下枪击的刘树文”来给王兵定罪。2000年1月3日张彦庆的口供笔录（见案卷一第34页）：

侦查人员问：你知道你开枪打的人是谁？干什么的？为何打他？

张彦庆答：当时我什么情况也不了解，刘福周是我的老板，他让我打，我就打了。

事隔三年后的2003年2月24日讯问笔录（见案卷一第47至48页）：

侦查人员问：你为什么打他？

张彦庆答：我和大皮球（刘树文）之间并不认识，之间没矛盾，我是为了王兵的南方托运站，在刘福周的指认下枪击的大皮球（刘树文），是受王兵的指使。

    以上张彦庆的讯问笔录前后存在明显人为因素，按某种旨意在编造谎言，3年前的口供明确表示，“当时什么情况也不了解，”3年后的口供变成“是受王兵的指使”，这就是典型的制造虚假事实。人为的制造出“王兵指使”——刘福周指认——张彦庆枪击刘树文中“王兵指使”的不实之词。

    案发时间为98年2月10日，报案时间为98年2月25日，事隔5年于2003年8月7日才到现场制作一份所谓的“现场勘验”材料说明。本案等于没有作案现场。

    案发后的4年零10个月才给刘树文做伤残法医鉴定。就足以说明当时的枪伤是否存在和所谓“重伤”的子虚乌有。

    一审法院认定王兵授意被告人刘福周、张彦庆打竞争对手刘树文的事实是以王纪元的听说后5年后的检举线索。王纪元、刘福周、张舶庆都系案件中的被告，同案犯的口供前后矛盾，动机不纯，不足为证。

    案卷材料中证实，98年2月10日案发时，王兵不在案发地，所谓授意指使事实不清，证据不足。特别是仅有的刘福周的口供都已证实：当时，王兵没说把刘树文打成什么程度和没有具体说用什么打。那么王兵没有主观方面具有当人的故意的事实证据。一审判决认定王兵故意杀人罪（未遂）就失去了事实依据。

综上所述，王兵的行为根本不构成故意杀人罪（未遂），一审法院认定王兵故意杀人（未遂）即没有事实根据，在法律上不能成立。建议二审法院撤销一审对王兵的死刑判决。

二、一审判决王兵的行为构成爆炸罪，同样没有事实根据和法律依据，判决王兵无期徒刑的理由不能成立。

1、一审法院认定：“1997年至1999年5月间，蠡县公安局留史分局局长张春辉多次组织警力对王兵一伙的违法犯罪行为进行查处和打击，为了报复，被告人王兵找到宋广生要炸药，准备对其实施爆炸。”为什么一审法院要这样凭空来认定，案卷材料中没有局长张春辉组织警力对王兵的查处和打击，包括张春辉局长家里被炸后，张春辉本人的被询问笔录中没来没有怀疑过系王兵所为，王兵和张局长无冤无仇，一审认定的这种事实属不实之词。

2、一审判决认定：“1999年5月30日王兵驾驶白色2000型桑塔纳轿车与被告人王纪元到张春辉家踩点，次日晚10时许，王纪元骑王兵的摩托车至张春辉家实施爆炸。”2002年8月18日王纪元的讯问笔录（见案卷二第6至8页）：

侦查人员问：接着交代你的问题。

王纪元答：行，我主动交代，我还在蠡县城内炸过留史分局局长张春辉的家。

侦查人员问：当时王兵给你说那家是谁吗？

王纪元答：当时没说，我炸了后第二天才听说是张春辉。

侦查人员问：在王兵家二楼王兵领你看炸药的时候说什么了？

王纪元答：王兵给我说，把炸药点燃后扔到张春辉家院里，炸春辉家。

    上述爆炸案中给我定罪的就是王纪元的所谓“主动”口供。王纪元还是出于一种想立功的意图，前说“炸了后第二天才听说是张春辉家”，后说“王兵给我说，把炸药点燃后扔到张春辉院里。”这种前后矛盾人为的单一口供不应作为定案的依据。

3、一审判决以张春辉、崔荣坤陈述、法医鉴定、涉案价格鉴证中心估价结论等证据证明王兵犯爆炸罪造成的损害事实与我并无关联；王纪元的“主动”供述、作为认定我犯罪的证据，孤证不能认定。宋广生送炸药的证明，也只是他的单方证言，而任柱林、康贵锁、王淑庭送炸药的证言，也只能证明他们之间的事实。

    据此，一审法院认定王兵的行为构成爆炸罪并判处无期徒刑，没有事实根据，并适用法律错误。我国《刑法》第115条明确规定：“只有致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，才判处无期徒刑，否则，只能按《刑法》第114条之规定在10年以下有期徒刑量刑。”避开王兵的行为不谈，仅看案件的后果，也只能适用《刑法》第114条在10年徒刑以下量刑，判无期徒刑罪不相当，属适用法律错误。

三、一审法院认定王兵故意伤害罪、非法侵入住宅罪，事实严重不清，证据严重不足。

    一审法院对王兵的故意伤害罪是这样认定的：“1999年9月，被告人王兵为进一步霸占蠡县荆邱牛皮二层革收购市场，打击竞对手李更新，让孟全义带双管猎枪守候在李更新家附近，当李更新出现时，朝其下肢连开两枪，致其重伤，六级伤残。”

上述这种认定，存在以下几点事实不清、证据不足：

1、案发时间为1999年9月8日，报案时间为1999年9月12日，侦查机关按到报案后，没出警到现场勘查，事隔3年零9天即2002年9月17日桢查机关自己承认“根据审理需要到现场进行记录说明，”并承认“由于现场时隔过久，已未有勘验价值。”这种说明当时的侦查机关违反公安部刑事侦查现场勘验技术规则的要求，严重失职，造成故意伤害枪击案无现场勘查。这是第一个证据不足。

2、案卷材料中既然认定案发时间为1999年9月8日，接到报案时间为1999年9月12日，又是一个为“审理需要”受害人李更新的损伤鉴定事隔3年即2002年8月27日才进行法医鉴定，这种鉴定还有何真实性可言？

3、一审认定的被告人张志广受理的指使、驾驶王兵家的摩托车去现场作案。案卷材料中，没有摩托车的碎片，没有摩托车作案工具的照片和实物。凭空认定“王兵家的摩托车”。

4、案卷材料中侦查机关承认作案前踩点的红色大发车、兰色普通桑塔纳轿车、绿色吉普车、白色2020吉普车等作案工具查无实据。

5、案卷材料中侦查机关证实：枪击受害人李更新使用的枪支从一个叫马彦岭的手中提取，而马彦岭交待是孟全义保存的一支双管制式猎枪。这就证实这支枪与王兵没有关联。

6、孟全义供述：王兵问我，是否认识李更新，我说不认识，王兵又说，小坤认识，让他跟你去。当侦查人员找这个小坤调查时问：“王兵要你跟孟全义去找更新吗？”小坤答：“没有，我去找更新，的确是孟全义叫的我。”这就说明孟全义的供述与客观事实不符。

7、案卷材料中表明，王兵根本不认识李更新，不存在要打击竞争对手李更新的问题。

以上给王兵判决认定的故意伤害罪事实严重不清、证据严重不足，

    从犯罪的动机、情节的发展到案发现场和作案工具都不能形成证据链。一审判决不能成立。

    一审法院对王兵的非法侵入住宅罪这样认定：“被告人王兵为了垄断羊绒托运行业，于1999年2月25日纠集被告人张彦庆、张志广、王纪元在其家中商量对妨碍王兵一伙垄断羊绒市场的北五夫村治保主任张彦平、刘建年两家进行恐吓，次日，四被告人将王兵的两支双管猎枪锯短枪管和枪托，由张彦庆带领张志广到北五夫村指认两家的住址。同年2月28日晚12时许，张志广、王纪元分别持双管猎枪窜至张彦平家，进院后打碎窗户上的玻璃，向屋内墙上连开数枪，而后窜至刘建年家，站在院墙上向院内开枪。”

上述认定，存在以下几点事实不清、证据不足：

1、案发时间为1999年2月28日，报案时间为1999年2月29日，侦查机关接到报案后又不出警察看现场，直到2002年8月22日，也就是事隔3年零6个月后，又是为了“案件审理的需要”，才到现场进行勘验。并且在现场记录："屋内房顶为檩条、竹竿和苇子组成，屋顶与北墙山交接处两竹竿之间苇子上有一个长17CM的弹着痕迹，在其对应南侧76CM的檩条下面有条状射击痕迹。”这种离案发已有3年6个月的所谓枪击现场情况记录有何真实性、科学性所言？这种为“案件审理的需要”而作的虚假现场情况记录令人不可理解。

2、受害人刘建年在案卷材料中证实，直到2002年9月16日侦查机关找他调查询问时，都不知道3年前自己家里遭受过什么枪击。根本就没有这回事。一审法院竟然悖于客观事实，判决认定被告人站在刘建年家院墙上向刘建年院内开枪。从而认定被告人非法侵入住宅罪。确实令人不可思议。

3、一审认定王兵的两支双管猎枪，一支查无实据，一支是从一个叫马彦岭手中提取，马彦岭供认是孟全义交其保管。一支没有查获的枪和一支他人的枪支，凭什么认定系王兵的枪支。典型的事实不清、证据不足。

4、本案中一审法院将被告人王兵、张彦庆、张志广、王纪元的行为定性为非法侵入住宅罪是没有法律依据的。既然认定为持枪到受害人的院内进行恐吓，这种以恐吓为目的的案件，并不是《刑法》第245条规定的非法侵入住宅罪，被告人不是要非法侵入他人住宅而闯入他人住宅，而是为恐吓。并且是带枪开枪恐吓。开枪后未造成死、伤或者财产重大损失，非法侵入他人住宅就应当被非法持有枪支罪所吸收。这就是《刑法》意义上的从目的定罪，而不是以在追求目的当中使用的手段来定罪。据此，非法侵入他人住宅罪属定性错误。

    一审法院对王兵的非法持有枪支罪是这样认定的：此外公诉机关指控被告人王兵犯非法持有枪支罪，有被告人刘福周供证“打刘树文用的小口径步枪是王兵的，在他的白色桑塔纳车上放着”。被告人张志广供证：“在王兵家别的屋里拿出两支双管猎枪交给我们，打李更新时用的枪放在王纪元卧室的暖气隔离层里，并确认马彦岭上交的双管猎枪是其枪击李更新和张彦平、刘建年两家时所用”。被告人张彦庆供证：“在王兵的托运站王兵拿出两支双管猎枪及子弹交给张志广”。被告人孟全义供证：“给马彦岭的双管猎枪枪管和枪托被锯过”。

以上的判决认定同样是事实严重不清、证据不足。

1、打刘树文用的小口径步枪至今查无实据，王兵本人对小口径步枪予以否认。非法持有枪支罪不同于其他罪，必须有枪支物证才能定罪。没有枪支非法“持有”从何而来？

2、两支双管猎枪，一支查无实物，一支系孟全义交给马彦岭保管，侦查机关是案发3年后从马彦岭手里提取，也就是说马彦岭已私藏和非法持有3年，与王兵不相关联。

四、本案当中的几个问题值得高度注意：

1、2002年6月21日，保定市中级人民法院（2002）保刑终字第2090号刑事判决，以王兵犯有组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪数罪并罚执行有期徒刑19年。案件当初审理历经两年，四次补充侦查，5次开庭，罪名变更反复无常，在庭审中，同案被告王广福当庭供述：“公安刑侦人员说不是整我，是在整王兵，让我推到王兵身上。”这是2002年6月21日，保定市中级人民法院当时判案的历史背景。

2、2004年6月1日，保定市中级人民法院（2004）保刑初字第2031号刑事判决，以王兵犯有故意杀人（未遂）死刑、爆炸罪无期徒刑、故意伤害罪10年、非法侵入住宅罪3年、非法持有枪支罪3年。数罪并罚决定执行死刑。我们来仔细分析给王兵定死罪的人为地、没有法律依据的技术分析：

① 2002年6月21日的对王兵6罪数罪并罚执行19年，并已产生法律效力2年。不可能再从其中更改罪名判处死刑。

② 2004年6月1日，对王兵所发现的漏罪重新侦查、起诉、判决，要怎么才能给王兵判死罪，5个罪名中，非法持有枪支罪判不了死刑，非法侵入住宅罪判不了死刑，故意伤害罪判不了死刑，爆炸罪也判不了死刑，只有从两个故意伤害行为中提炼出一个另行单独认定为故意杀人（未遂）而对王兵处以极刑。

③现在矛盾就出来了，《刑法》第232条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”既然一审法院认定故意杀人罪为未遂。就不应按《刑法》第232条的量刑刑种去首选死刑。罪不当株。

④问题在于整个案卷材料中没有任何证据佐证王兵及行为实施者在主观上具有非法剥夺受害人李树文的生命的主观故意，案件的客观上受害人李树文并没有被人剥夺了生命。据此，本案中受害人李树文被枪击被一审判决认定为故意杀人罪与客观事实不符。

    综上所述，我作为专职从事律师执业长达20年的辩护人，对这种没有事实根据而人为地要通过合法手段将不该判处死刑的被告人一定要处以极刑的案件，实属罕见。其实，我国《刑法》第69、70条对一人犯数罪有明确的数罪并罚原则。分别量刑，以总和刑期以下，数刑中最高刑期以上定罪量刑，而不是什么靠罪名数量的堆彻和多列一定要对被告人处以死刑。特别是对同种类同时期的犯罪行为，单列罪名处以极刑是绝对不容许的。同时，本案的客观事实表明，王兵的行为根本不构成故意杀人罪，其他四个罪名存在事实严重不清、证据严重不足。案发时间都在5年前，直接证据都是同案犯口供，现场勘验、法庭鉴定都是为“案情需要”数年之后补做，没有任何有力的物证。被告本人自始至终予以否认。即没有口供，又没有证据充分的旁证材料能给人定死罪？能经得起历史的检验？建议河北省高级人民法院在二审审理和复核王兵的死刑上诉时予以实事求是的撤销一审对王兵的死刑判决。避免错案。

此    致

北京市海铭律师事务所

伍 先 彪      

2004年7月16日    

注:河北省高级人民法院采纳律师意见，本案已发回重审。