河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2003)平刑终字第58号

    原公诉机关河南省宝丰县人民检察院。
    上诉人(原审被告人)马仁强，男，1952年10月10日出生于河南省项城县，回族，高中文化程度，住正阳县真阳镇中心街16号，原任鲁山县第二磁选厂厂长。因涉嫌犯合同诈骗罪于1999年11月28日被宝丰县公安局立案侦查，2000年8月10日被逮捕。现押于宝丰县看守所。
    辩护人李新成，男，北京市海瀛律师事务所律师。

    河南省宝丰县人民法院审理河南省宝丰县人民检察院指控原审被告人马仁强犯诈骗罪一案，于二00三年一月二十八日作出(2003)宝刑初字第4号刑事判决。原审被告人马仁强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八—十七条第一款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
    原审经审理查明：1998年3月，宝丰县供销社发往江西省萍乡钢铁厂的铁精粉因质量问题，萍钢拒绝付款，宝丰县供销社就停止向萍钢发货，鲁山县第二磁选厂厂长马仁强找到宝丰县供销社主任李文忠，谎称其弟马路在国家审计署工作，能托托上层关系要回货款，并与宝丰县供销社的李文忠、彭遂旭一同到北京见到马路后，马路答应帮忙，后马仁强带领李文忠到国家审计署门口再次与马路见面，李文忠信以为真，自愿将萍钢另欠宝丰县供销社的472万余元精煤款让马一并要回，马仁强提出这笔钱要回后让鲁山县第二磁选厂先用，宝丰县供销社同意让鲁山县第二磁选厂使用，井口头约定煤款要回后应先汇入宝丰县供销社指定帐户，鲁山县第二磁选厂用钱时再办借用手续。马仁强将煤款要出后，既没有汇入宝丰县供销社的指定帐户，又没有投入第二磁选厂的生产经营，更没有办理任何借款手续。而是以承兑汇票的方式在江西萍乡、河南新县等地贴息变现，用其中的190万元购买挖掘机、铲车后，在新县金融部门重复抵押贷款。其余款项，除归还宝丰县供销社38万元外，至今查不清用途。案发后，追退挖掘机—台，价值54万元。
    原审法院认定上述事实的证据，有被告人马仁强对宝丰县供销社主任李文忠等人委托其向萍乡钢厂要煤款的时间、地点、经过、数额的供述；有宝丰县供销社李文忠、彭遂旭对其和马仁强去北京见马路后，委托马仁强要帐情节的陈述，其二人证实， 当时委托马仁强要帐时，口头约定让马汇入指定帐户，马仁强用款时再办借款手续，并且李文忠等人还证实全权委托书不是当时县社出具的，是马仁强自己填写的，经宝丰县公安局技术鉴定，证实委托：书确系马仁强自己填写的。公诉机关提供的有关票据、马仁强所打的收到条证实了马仁强要回煤款的数额；马仁强购买的铲车、挖掘机、抵押贷款合同等材料证实了马仁强非法占有190万元的事实，有马仁勇等人的证言予以印证，证人徐贵然、张书现等人证实鲁山县第二磁选厂99年7、8月份己停止生产。以上证据相互印证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
    原审法院认为，被告人马仁强以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物190万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人马仁强犯罪的事实清楚，罪名成立。本案庭审查明的事实证实马仁强与宝丰县供销社并不是业务合作关系，宝丰县供销社委托马要帐时其弟马路也不在国家审计署工作，委托书马仁强亦没有按照县社的意思填写，而是按自己的意思填写的，用190万元购买铲车、挖掘机后没投入厂里生产，而是放在外地重复抵押贷款。故马仁强辩称的理由与事实不符，不予采纳。在本案中马仁强首先虚构马路在国家审计署工作的事实，并带县社主任李文忠等到北京曾在国家审计署门口与马路见面；其次伪造所谓的委托书；煤款要回后亦无投入生产经营；侦查起诉程序是否合法对案件事实的成立不起决定作用，综观本案证据马仁强明显具有非法占有190万元的动机，本案不属于经济纠纷。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条第—款之规定，判决：被告人马仁强犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元，限判决生效后十日内缴纳，剥夺政治权利五年。
    原审被告人马仁强上诉称：原审认定事实不清，双方没有约定“煤款要回后应先汇入宝丰县供销社指定帐户，鲁山县第二磁选厂用钱再办借用手续”；要回欠款后，开采矿石数万吨；生产铁精粉数千吨。而且购买了大量的机器设备，进行了基础设施建设，用于生产经营了。原审适用法律错误，被告人不具备“非法占有”的目的。宝丰县供销社同意被告帮其追回欠款后，该款由被告使用，被告占有使用追回的煤款，行为合法。被告人并未“虚构事实，隐瞒真相”。诈骗罪虚构的事实或隐瞒的真相，应与犯罪结果有直接的因果关系。本案中，宝丰县供销社无法要回货款，同意被告使用，是基于被告将货款追回这—事实，而不是其弟在何处工作。因此，一审判决书中所列的“虚构事实”，与结果之间无直接的因果关系，更何况被告根本就没有虚构事实或隐瞒真相。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。
    辩护人李新成的辩护意见：原审认定事实不清，证据不足。马路于1998年己借调到国家审计署工作；原审认定“马仁强带领宝丰县供销社主任李文忠到国家审计署门口与马路见面”的事实错误。“供销社同意将钱让鲁山县第二磁选厂使用”这一事实双方均予认可，鲁山县第二磁选厂对煤款的占有是合法的；要回的款用于生产经营了，购买了用于本厂生产经营的机器设备，符合协议内容；全权委托书的内容与马仁强和李文忠协商的内容基本一致，不应认定为伪造；马仁强不具有非法占有目的，其行为不符合关于诈骗罪的构成要件；本案严重违反法定程序，马仁强2000年8月10日被羁押至今，严重超期羁押。本案属经济纠纷，马仁强的行为不构成诈骗罪。
    本院经审理查明：1998年3月，宝丰县供销社发往江西省萍乡钢铁厂的铁精粉因质量问题，萍钢拒绝付款，宝丰县供销社要求铁精粉的生产方鲁山县第二磁选厂负责讨要该款项。该厂厂长马仁强称其弟马路在国家审计署工作，能帮助要回货款，并与宝丰县供销社的李文忠、彭遂旭一同到北京见到马路，马路答应帮忙，李文忠遂将萍钢另欠宝丰县供销社的472万余元精煤款让马—并要回，马仁强提出这笔钱要回后让鲁山县第二磁选厂先用，宝丰县供销社同意让鲁山县第二磁选厂使用。同时，马仁强还提出要这笔款时必须以鲁山县第二磁选厂的名义。宝丰县供销社为马仁强办理了全权委托书，委托书中言明将萍钢(萍乡市湘东如祥矿产品经营部)欠宝丰县供销社的精煤款472万余元划拨给鲁山县第二磁选厂。马仁强经过一年零两个月的时间将煤款全部要出后，将承兑汇票在江西萍乡、河南新县等地贴息变现，用其中的部分款项购买了挖掘机、铲车，并归还宝丰县供销社38万元。期间，鲁山县第二磁选厂进行了基建、购买了生产设备、生产了部分矿石、铁精粉等。案发后，追退挖掘机一台，价值54万元。
    上述事实有下列证据证实：
    1、被告人马仁强供述：宝丰县供销社主任李文忠委托其追要萍钢欠宝丰县供销社的煤款，答应让鲁山县第二磁选厂使用，在北京见其弟马路及宝丰县供销社为其出具委托书的过程。后其经过一年零两个月时间，将472万元煤款全部要回，该款全部用于鲁山县第二磁选厂的基建、购买生产设备、生产铁精粉等。
    2、证人李文忠证言证实：因追要铁精粉款—事和马仁强、彭遂旭到北京找马路，在马路称其能要回款后，其决定委托马仁强要回萍钢另欠宝丰县供销社的472万余元精煤款，办理了委托书并和马仁强签订了一份“虚假”的协议，协议主要内容为：宝丰县供销社和鲁山县第二磁选厂联合发精煤和铁精粉，货款由鲁山县第二磁选厂结算、清收。马仁强对其说要先写个协议发传真回县社，再有个委托书才能把帐划到鲁山县第二磁选厂的名下，其当时想赶紧要回帐，就答应了马仁强的要求。在北京与马仁强达成口头协议，钱他要回来后先还宝丰县供销社，马仁强用多少再办借款手续，并答应要帐的费用宝丰县社负担。在国家审计署门口见过马路。
    3、证人彭遂旭(宝丰县供销社职工)证言证实：给萍钢发铁精粉、去北京找马路的经过、与马仁强达成的口头协议及办理委托书的情况与李文忠所证基本—致。但称其没有去过国家审计署。
    4、证人余新良(鲁山县第二磁选厂电工)证言证实，鲁山县第二磁选厂的固定资产情况及1999年冬厂里没有原料暂时停产的情况。证人王朝三(鲁山县第二磁选厂看厂工人)、徐贵然(马仁强之岳父，鲁山县第二磁选厂工人)的证言与余新良证言基本—致。
    5、证人王杰(鲁山县第二磁选厂副厂长)证言证实：从98年7、8月份到1999年8、9月份，鲁山县第二磁选厂盖了十几间房子，扯了部分院墙，买了设备，架了电线，生产了部分矿石和铁精粉。证人史闯、王兴业、王干、李广志的证言与王杰的证言基本—致。
    6、宝丰县供销社全权委托书证实：该社将萍钢(萍乡市湘东如祥矿产品经营部)所欠精煤款4724377．27元划拨给河南省鲁山县第二磁选厂，此款划拨后萍乡市湘东如祥矿产品经营部对此款不负任何经济责任。宝丰县公安局鉴定结论证实：委托书上的字迹是马仁强所写。马仁强认可此委托书是他本人填写的，但称填写时彭遂旭、晋国辉在场。
    7、收条三张证明宝丰县供销社收到鲁山县第二磁选厂38万元的事实。
    8、收条及承兑汇票证实马仁强收款情况，自1998年8月10日到1999年9月13日将萍乡钢厂所欠精煤款472万余元全部收回。
    9、证人马仁勇(马仁强之兄)、福冬冬等人的证言及财产抵押合同证实，马仁强所购铲车、挖掘机在新县、信阳存放的事实及抵押贷款系马仁勇所为的事实。
    10、国家审计署京津冀特派办证明一份证实马路于1999年12月调入该办机关服务中心。
    在本院审理过程中，上诉人马仁强及其辩护人均未向本院提交新的证据，认定上述事实的证据已在原审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。
    关于检察机关指控马仁强谎称其弟马路在国家审计署工作的事实和马路与李文忠、马仁强等人在国家审计署门口见面的事实，经查，对此事实检察机关提供了国家审计署京津冀特派办证明和李文忠的证言，但国家审计署京津冀特派办的证明只能证实马路于1999年12月正式调入该办，此前，马路是否借调到国家审计署工作无证据证实；对马路与李文忠、马仁强等人在国家审计署门口见面的事实，检察机关只提供了李文忠的证言，无其它证据佐证，故检察机关指控的此项事实不能予以认定。关于检察机关指控煤款要回后应先汇入宝丰县供销社指定帐户，鲁山县第二磁选厂用钱时再办借用手续的事实，检察机关提供了李文忠、彭遂旭等人的证言，经查，李文忠、彭遂旭与本案有利害关系，且证据单一，马仁强对此予以否认，对此亦不能予以认定。关于上诉人马仁强及其辩护人所提”全权委托书的内容与马仁强和李文忠协商的内容基本一致，不应认定为伪造”的辩解，经查，全权委托书内容虽系马仁强所写，并出现了“划拨”一词，但该委托书加盖有宝丰县供销社行政章和财务章，李文忠多次证言证实双方在北京协商要帐时对外称，“宝丰县供销社和鲁山县第二磁选厂联合发精煤和铁精粉，货款由鲁山县第二磁选厂结算、清收，把帐划到鲁山县第二磁选厂的名下”，其内容与委托书的内容基本一致，故上诉人马仁强及其辩护人的此项辩解理由成立，本院予以采纳。关于检察机关指控马仁强将煤款要出后，没有投入鲁山县第二磁选厂生产经营的事实，经查，现有证据能够证明马仁强用要出的部分煤款购买了挖掘机、铲车，放在信阳、新县的事实和1998年到1999年间鲁山县第二磁选厂进行了基建、购买了生产设备、生产了部分矿石、铁精粉的事实，但不能排除鲁山县第二磁选厂生产经营所用款项就是马仁强要回的煤款的可能性，故对此项事实也不予认定。
    本院认为，我国刑法规定的诈骗犯罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，马仁强谎称其弟马路在国家审计署工作的事实不能予以认定，即使虚构了这—事实，也没有直接骗取。宝丰县供销社的财物，意在表明马仁强有追讨欠款的能力，仅仅是取得了为宝丰县供销社追讨外欠款的资格，事实上后来马仁强也确实要回了欠款，这—事实不能构成诈骗犯罪的“虚构事实”；全权委托书上宝丰县供销社的公章是真实的，委托书的内容与双方协商的内容基本—致，不能认定为马仁强“伪造”了委托书；关于款项的去向，铲车，挖掘机是其矿山生产所需,抵押借款是马仁强之兄马仁勇所为，不能以此认定马仁强具有非法占有的故意。综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，认定被告人马仁强犯诈骗罪不当，应予纠正。马仁强及其辩护人关于马仁强无罪的辩解理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第—百八十九条第(三)项、第一百六十二条第(三)项，判决如下：
    —、撤销河南省宝丰县人民法院(2003)宝刑初字第4号刑事判决；
    二、上诉人(原审被告人)马仁强无罪。
    本判决为终审判决。