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关于刘翔诉讼《精品购物指南》报社等单位肖像权纠纷案二审之
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
北京市海铭律师事务所(下称“本所”)依法接受本案上诉人刘翔的委托，指派我们担任其二审代理人，依法出席今天的庭审活动，现依据事实和相关的法律规定，针对北京市海淀区人民法院(下称“原审法院”)（2005）海民初字第2938号民事判决书(下称“原审判决”)发表如下代理意见，供合议庭参考：
原审法院以《精品购物指南》报社(下称“精品报社”)和精品卓越公司“获得刘翔在奥运赛场形象的图片(下称“涉案图片”)来源合法，其为回顾2004年具有影响的事件，在回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像，属于合理使用，上述肖像的使用并非用于广告”为由，判决驳回上诉人的诉讼请求。
但是根据事实和相关法律规定，原审法院认定精品报社“获得刘翔在奥运赛场形象的图片来源合法”证据不足，精品报社和精品卓越公司使用上诉人肖像的行为不构成原审法院所确认的合理使用；且原审法院认定“上述肖像的使用并非用于广告”明显与事实不符。原审法院驳回上诉人的诉讼请求理据不足。
一、精品报社获得的涉案图片来源不明，原审法院认定来源合法证据不足
原审法院认为涉案图片“系北京百联网图科技有限公司(下称“百联公司”)从其代理的http://editorial.Gettyimage.com网站(下称“美国Gettyimage公司网站”)下载，经文字编辑、图片调整、内容审核后，上传到http://www.photocome.com供该公司协议客户(精品报社)下载使用”，并据此认定涉案图片来源合法。但根据事实，原审法院认定图片来源合法证据不足。
(一)原审法院认定“百联公司从美国Gettyimage公司网站下载涉案图片”证据不足
根据各方提供的证据，依法可以确认，精品报社向百联公司购买了两张百联公司不享有版权的反映上诉人在奥运会赛场形象的图片，但现有的证据却无法支持百联公司关于该两张图片源自美国Gettyimage公司网站的主张：一方面，没有证据证明美国Gettyimage公司曾经拥有该两张图片及其版权，且现有的证据也根本无法证明美国Gettyimage公司的网站曾经保存该两张图片；另一方面，现有的证据无法证明百联公司从美国Gettyimage公司的网站下载涉案图片。
因此，原审法院关于涉案图片来自美国Gettyimage公司网站的认定依法不能成立，精品报社所购两张图片来源不明。
(二)百联公司未取得所售图片的版权，无权向精品报社出售
原审法院依据美国Gettyimage公司向百联公司颁发的《委托书》(下称“《委托书》”)，认定百联公司系美国Gettyimage公司在中国的独家代理机构，并有权编辑并销售其网站所存图片。但是涉案各方提供的证据根本不能支持原审法院的认定，主要理由如下：
1、《委托书》不符合法定的证据形式，不能作为认定事实的根据
《委任书》未经我国驻美国使领馆认证，不具最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定的法定形式，而不能作为认定事实的根据，不能证明百联公司系美国Gettyimage公司在中国的独家代理机构。
2、百联公司未获得涉案图片的销售许可，原审法院依据《委托书》认定百联公司有权销售涉案图片证据不足
就《委托书》的内容而言，美国Gettyimage公司仅将其在中国的图像编辑业务授权给百联公司，百联公司并未获得图片销售权，其无权向精品报社销售包括涉案图片在内的图片。
以上事实，充分说明现有的证据根本不能证明美国Gettyimage公司享有涉案图片的版权，且没有证据证明美国Gettyimage公司授权百联公司出售涉案图片，精品报社所购两张图片来源不明，原审法院认定来源合法理据不足。
(三) 涉案图片来源是否合法与上诉人要求制止侵权的诉讼请求无关
精品报社所购涉案图片反映了上诉人在奥运赛场的形象，是上诉人在奥运赛场的形象的载体，换言之，涉案图片是上诉人肖像的载体，但不是上诉人的肖像本身。
本案中，上诉人以肖像权遭受侵害为由提起诉讼，基于精品报社未经其本人同意以营利为目的使用其肖像的事实；其诉讼请求并不涉及载体的来源。基于前述事实，根据民事诉讼不告不理原则，原审法院应只对肖像使用是否合法进行法律评估，不应涉及肖像载体的来源。即图片来源是否合法与本案无关。
二、“合理使用”不是法律规定，依法不能作为审理本案的法律依据
(一)“合理使用”是民法学的学术概念，不属法律范畴
原审法院认为，合理使用指即使未经权利人同意而使用其肖像，也不构成对肖像权的侵害的情形。通常意义上报道中使用具有新闻价值的社会知名人士的肖像，报道历史事件或人物事迹而使用某人肖像，司法机关因执行公务在公共场合强制使用自然人肖像，对参加游行、庆典活动中人物肖像的使用都符合上述条件。
但经查，我国目前根本没有关于合理使用的法律规定，原审法院所称的“合理使用”只是民法学的一种学术观点，不具有法律效力。
(二)学术意见不能作为审理本案的法律依据，原审法院依据“合理使用”判决本案不具有合法性
1、原审法院依据“合理使用”的学术意见审理本案，超越司法职能
我国目前尚未立法规范合理使用肖像，但原审法院在其判决书中论述了关于“合理使用肖像”的学术意见，并将其作为判决本案的主要依据。原审法院行使了立法机关的立法职能，违反了宪法关于法院只能依法审理案件的司法审判权限，超越了司法职能。
2、原审法院有法不依，适用“合理使用”判决本案，违反法律明文规定
我国民法通则第100条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第139条，均明确规定保护公民的肖像权，且规定了侵害肖像权行为的构成要件。这是目前我国关于审理肖像权纠纷应适用的法律规定。
据此可知，我国已明确规定了审理肖像权纠纷案件应当适用的法律规定，原审法院在法有明文规定的情况下，故意规避法律明文规定，将“合理使用”这一学术意见作为判决本案的法律依据，其行为应属有法不依，严重违反法律规定。
三、原审法院认定“精品报社和精品卓越公司为回顾2004年具有影响的事件，进行回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像，属合理使用”触犯逻辑错误
原审法院认为精品报社“为回顾2004年具有影响的事件，进行的回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像，属于合理使用”，并借此表明“只要为回顾2004年具有影响的事件，不论是否与上诉人有关，均可使用上诉人在公共领域的肖像，且属于合理使用”，但原审判决阐述的理由却根本无法推导原审法院的结论，原审法院触犯“推不出”的低级逻辑错误。
原审法院结合本案的事实认为，上诉人参加雅典奥运会110米跨栏比赛获得冠军，使其“在赛场上的形象与该具有特定意义的事件相结合，成为具有持久新闻价值的事件，刘翔作为肖像权人依个人意志自由支配的权利受到更大的限制，法律允许媒体在进行与该特定意义事件相关的报道中合理使用其肖像”、“精品报社、精品卓越公司使用刘翔肖像进行正当新闻报道的行为受法律保护”。
根据前述理由，本案中，精品报社和精品卓越公司在进行与刘翔参加雅典奥运会110米跨栏比赛获得冠军相关的新闻报道中合理使用刘翔的肖像属合理使用。但是前述理由却无法推导“只要为回顾2004年具有影响的事件，不论是否与上诉人有关，均可使用上诉人在公共领域的肖像，且属于合理使用”的结论。
由此，原审法院认定“精品报社和精品卓越公司为回顾2004年具有影响的事件，进行的回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像，属于合理使用”触犯“推不出”的低级逻辑错误
四、精品报社和精品卓越公司使用上诉人肖像的行为不构成原审法院所确认的合理使用
(一)精品报社和精品卓越公司均不具有原审法院所确认的“合理使用”的主体要件
1、精品报社未办理工商登记，依法应不属合法存续的单位，
根据《出版管理条例》第十五条，设立出版单位的主办单位应当自收到批准决定之日起60日内，向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门登记，领取出版许可证。登记事项由国务院出版行政部门规定。出版单位经登记后，持出版许可证向工商行政管理部门登记，依法领取营业执照。
据此规定，精品报社应当办理工商登记，但精品报社至今未办理工商登记，因此，精品报社依法应不属合法存续的单位。
2、精品报社和精品卓越公司均不具有进行新闻报道的经营范围和资格
根据原审判决，精品卓越公司不具有刊载新闻的经营范围，又据《关于非新闻出版机构不得从事与报刊有关活动的通知》和《互网站从事登载新闻业务管理暂行规定》，非新闻出版机构未经国家新闻出版行政管理部门批准，不得从事新闻活动，不得从事新闻刊载、转载和播发等活动。精品卓越公司不具有刊载新闻的资格，不能在精品网上刊载新闻，其违法刊载新闻岂能构成合理使用。
另据事证第110000002356号《中华人民共和国事业单位法人证书》，精品报社的业务范围为：“传播消费信息，为大众生活服务。主报出版，主报网络版出版，相关发行，广告业务，新闻培训，新闻业务交流”。精品报社不具有刊载新闻的业务范围。
根据《出版管理条例》第11条第(三)项规定，设立出版单位应当有确定的业务范围；另据《报纸管理暂行规定》第10条第(二)项规定，创办报纸应当具有确定的并与主办单位、主管部门工作业务一致的专业分工范围和编辑方针。由此，出版单位只能进行与其业务范围相一致的出版行为，精品报社不具有刊载新闻的业务范围，不能刊载新闻。
3、精品报社声称的《报纸出版许可证》未经庭审质证，依法不能作为认定事实的根据
根据相关证据清单以及刚才的庭审调查，精品报社声称的《报纸出版许可证》，未经原审法院庭审质证，更未经二审法院庭审质证，我方不知其内容且不明知其真实性。根据我国民事诉讼法第63条规定，未经庭审质证的证据依法不能作为认定事实的根据。因此，代理人请求二审法院依法否定《报纸出版许可证》的证据效力，肯望支持。
(二)《精品购物指南》千期专刊不属于新闻报道
1、千期专刊的首页对上诉人参加奥运会跨栏比赛的图片进行了较大的修改，不属于新闻报道
另外，精品报社声称千期专刊首页是新闻报道，且声称首页进行图片报道是报刊进行新闻报道的一般规律，并出示新闻周刊等期刊作为证据。但是根据民事诉讼证据规则规定，精品报社所述“新闻报道的一般规律”需经证据证明，但精品报社至今未提供证据证明其所述的一般规律。另据《报纸管理暂行办法》和《期刊管理暂行规定》，我国对报纸和期刊分别管理，报纸没有封面，而期刊有封面，千期专刊属报纸不属期刊，精品报社以期刊的封面报道证明千期专刊首页的新闻属性不符合法律规定。
2、千期专刊内页的内容不属新闻报道，原审法院认定新闻报道没有依据
根据事实，千期专刊共计302个版面，其中只有四个版面与奥运有关(首页除外)，相反，千期专刊却有209个广告版，而且当期广告刊出量超出千万元。
另外，虽然千期专刊以“影响2004”为主题，并以评述的方式记叙了2004年发生的部分重大事件，但千期专刊是对发生于出版之前数月发生事件的回顾，不属于新闻，而且我国法律并没有规定对事件的回顾属于报道，更没有规定回顾性报道属于新闻报道。
再者，根据精品网的网页，《精品购物指南》属于生活服务类报纸，其主要内容为解读城市时尚生活，使读者及时享有最新鲜、最前卫的时尚资讯。据此结合千期专刊的内容，以及精品报社庭审中关于《精品购物指南》定位不属新闻报纸的陈述，属以非新闻内容为内容的出版物，千期专刊应不属于新闻报道。
(三)精品报社使用上诉人肖像的目的不是报道上诉人参加跨栏比赛
根据搜狐网的调查结果，大部分人认为，精品报社首页使用上诉人的肖像是作广告，根本不是新闻报道。
另据精品报社的一审答辩状，精品报社使用上诉人作首页是将上诉人作为千期专刊的标志性人物，为突出千期专刊“影响2004”的主题，根本不是为了报道上诉人参加的跨栏比赛。
再者，精品报社在千期专刊的“人造娱乐”“生活盛宴”“行游天下”“消费风暴”“时尚尖峰”“汽车中国”“热力职业”“畅e无限”等15个栏目的主要版面的广告位置使用上诉人的肖像，更与新闻报道无关。
四、原审判决认定上诉人的肖像与中友百货公司的广告之间没有广告性质的关联性依据不足
1、上诉人的肖像与中友百货公司的广告之间具有广告性质的关联性
精品报社及精品卓越公司将上诉人的跨栏的形象与中友百货的广告共同作为千期专刊首页的内容。两者处于同一版面，两者的背景是同一面红旗，且两者之间没有分界线，而且精品报社在明知上诉人为世界知名的跨栏运动员的情况下，将上诉人的左脚跨过跨栏，将中友百货的广告悬挂于跨栏的两个竖脚，通过跨栏将上诉人与广告联系一起。其行为足以让人认为上诉人为中友百货作广告。
另据搜狐网的调查结果，大部分人认为，上诉人的肖像与中友百货的广告之间具有关联性。
因此，代理人认为依法应当确认两者之间具有广告性质的关联性，应当认定精品报社利用上诉人的肖像作广告。
2、原审判决否定两者之间的广告性质的关联性证据不足
原审法院依据“《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点，其读者群体对该报的认知常识，以及从一般大众阅读理解的角度分析，”否认两者之间广告性质的关联性，理据不足。
第一、《精品购物指南》长期使用人物形象作封面的特点与千期专刊截然不同
(1) 千期专刊的首页未将上诉人的肖像与中友百货的广告分隔开来，两者是
一个整体；而其他各期《精品购物指南》的人物肖像与广告不属同一版面，两者之间有一条明显的分界线，以昭示两者相互区别。
(2)其他各期的首页均为当期报纸的第一版，且均有当期的内容提要，与当期报纸的其他各版构成一个整体，但千期专刊的首页却不是第一版，与刊内其他内容不为一个整体。
第二、原审法院依据“读者群体对该报（《精品购物指南》）的认知常识”否定两者之间的关联性，违反法律规定
根据庭审调查，涉案各方均未向原审法院提交有关证据以证明“读者群体对该报（《精品购物指南》）的认知常识”，涉案各方更未对此进行庭审质证。
因此，原审法院将根本不存在的所谓认知常识作为判决的依据，其行为明显违反我国民事诉讼法第63条关于依据经庭审质证质的证据认定事实的规定。
第三、原审法院“从一般大众阅读理解的角度分析，” 认为上诉人肖像与封面广告不存在广告性质的关联性，其行为违法
根据事实，涉案各方和原审法院均未出示证据证明“一般大众阅读理角度”所指的具体内容，更未依法对其进行庭审质证。原审法院依据未经庭审质证的材料判决本案，违反我国民事诉讼法关于依法判案的明文规定。
由此可知，原审法院据以否定上诉人肖像与中友百货购物节广告之间广告性质关联性的证据均依法不能成立。
五、精品报社侵害了上诉人的肖像权，各被上诉人应当依法承担责任
1、精品报社侵害了上诉人的肖像权，应当依法承担法律责任
根据我国民法通则第100条规定，公民享有肖像权，未经公民同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。另据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第139条，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像权的行为。
据此，根据我国现行法律规定，侵害肖像权行为应同时具备两个构成要件：其一、未经公民本人同意；其二、以营利为目的使用公民的肖像。
根据涉案各方提供的证据，以及一审判决的认定，精品报社将上诉人的肖像作为千期专刊首页的主要内容，并在千期专刊的其他版面使用上诉人的肖像，均未经上诉人本人同意，本案因此具备了认定侵害上诉人肖像权的第一个要件。
另外，根据千期专刊的首页以及十五个栏目的主要版面使用上诉人肖像的事实，以及将首页上诉人的肖像与精品购物指南刊名以及文字“影响2004”紧密连为一体，以突出千期专刊的特定主题“影响2004”，可以确认精品报社将上诉人的肖像用作千期专刊的标识。其直接目的是利用上诉人的知名度为千期专刊作宣传，具有营利目的。再者，精品报社利用上诉人的肖像作广告，且因此收取广告费，其营利目的当无争议。由此，本案具备了认定侵权的第二个要件。
通过以上事实，充分说明精品报社未经上诉人同意，以营利为目的将上诉人的肖像用作千期专刊的标识，并利用上诉人的肖像为中友百货作广告，具备了我国法律规定的侵害肖像权行为的两个构成要件，其行为侵害了上诉人的肖像权。根据我国民法通则第134条规定，侵害肖像权的应当停止侵权、赔礼道歉并根据实际情况赔偿经济损失。上诉人起诉要求制止侵权符合法律规定，依法应当支持。
2、卓越公司和中友百货应与精品报社承担连带法律责任
本案中，精品报社通过卓越公司经营的精品网宣传推广千期专刊的印刷品和电子版，并通过精品网发布千期专刊的电子版，双方应共同对出版发行千期专刊产生的侵权行为承担民事法律责任。另外，鉴于双方共同使用同一个广告经营许可证，双方应就刊登广告所产生的侵权行为共同承担民事法律责任。
另外，根据中友百货提供的证据，中友百货在广告刊出前已得到样报，所以，其对侵权行为具有共同的故意，应当依法承担连带责任。
尊敬的审判长、审判员：
综上事实和法律规定，精品报社等单位未经上诉人同意，利用其肖像作广告，侵害了上诉人的肖像权，依法应当承担法律责任，原审法院判决驳回刘翔的诉讼请求适用法律不当，有鉴于此，代理人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护刘翔的合法权益。
此致
北京市第一中级人民法院
代理人：郑英华
李梦赏
二○○五年八月四日
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